O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO, pelo(a) Promotor(a) de Justiça signatário, no exercício das atribuições constitucionais e legais, com arrimo no art. 129, III, CR/88, artigo 8°, §1° da Lei Federal 7.347/1985; nos arts. 6º, inciso XX e 7º, inciso I, da Lei Complementar nº 75/93; arts. 25, incisos IV, alíneas ‘a', e “b” VIII, 26, caput e incisos, da Lei nº 8.625/93, bem como no art. 26, inciso V, alínea ‘a', da Lei Complementar Estadual do Maranhão nº 013/91, e CONSIDERANDO que incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos dos artigos 127, caput, da Constituição da República (CF/88);
CONSIDERANDO que são princípios norteadores da Administração Pública, dentre outros, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, expressamente elencados no artigo 37, caput, da CR/88;
CONSIDERANDO que a Constituição da República determina, no art. 129, III, ser função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, bem como de outros interesses difusos e coletivos;
CONSIDERANDO o disposto no parágrafo único do art. 17-B da Lei nº 8429/92 (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021), que diz que, “ Ressalvado o disposto nesta Lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de agentes públicos, inclusive políticos, entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem-se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985”, que tem como um de seus legitimados ativos o Ministério Público (art. 5º, I);CONSIDERANDO que a Constituição da República, em seu artigo 37, II, dispõe que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”;
CONSIDERANDO que o texto constitucional, no seu art. 37, V dispõe que “ os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” ;CONSIDERANDO que em matéria de acesso ao serviço público, a regra constitucional é a de que o ingresso nas carreiras públicassomente se dê após aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II, CF) e que as demais hipóteses são exceções a esta regra e devem sempre ser interpretadas restritivamente;
CONSIDERANDO que o preenchimento do cargo de Advogado Público/Procurador do Município é incompatível com o provimento em comissão, pois suas atribuições, malgrado englobem consultoria e assessoramento, são bem mais amplas, e exigem a representação do ente em âmbito judicial e extrajudicial, em atividades que exigem a atuação em prol do interesse público, com impessoalidade e continuidade do serviço público, exigindo o provimento via concurso público;
CONSIDERANDO que a inexigibilidade desse liame de confiabilidade com o alcaide, para o exercício do cargo de Procurador Municipal, decorre do fato de as funções desse agente público serem de natureza eminentemente técnica e afetas à defesa dos interesses jurídicos do ente municipal;
CONSIDERANDO que o artigo 29 da Constituição Federal dispõe que o Município atenderá aos princípios nela estabelecidos, bem como na Constituição Estadual, em consagração ao princípio da SIMETRIA;
CONSIDERANDO que o ingresso na carreira da Advocacia Pública da União e das Procuradorias dos Estados deve se dar por meio de concurso público, como exigem os artigos 131 e 132 da Constituição da República;
CONSIDERANDO que a Constituição do Estado do Maranhão disciplina, em seu artigo 103, que “ a Procuradoria Geral do Estado, com quadro próprio de pessoal, é a instituição que representa o Estado judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da Lei Orgânica que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e o assessoramento jurídico do Poder Executivo. [...]” e que o ingresso na classe inicial da carreira de Procurador far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, consoante o parágrafo segundo do referido dispositivo;
CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional (ADI 4261) a Lei Complementar Estadual que criara cargos de provimento em comissão de assessoramento jurídico no âmbito da Administração Direta:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente.(ADI 4261, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-02 PP-00321 RT v. 99, n. 901, 2010, p. 132-135 LEXSTF v. 32, n. 381, 2010, p. 8893);CONSIDERANDO que no STF, em decisão plenária, no RE 663696/MG, de 28/02/2019, foi assentado que os procuradores municipais integram as cognominadas funções essenciais à justiça, processado sob regime de repercussão geral no qual foi fixada a Tese 510:“ A expressão “Procuradores”, contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF”.CONSIDERANDO que o STF, no RE 1041210 RG/SP, de 27/09/2018, em sede de repercussão geral, fixou mais uma importante tese de nº 1010:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação deconfiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (PLENÁRIO. RE 1041210 RG / SP. STF. 27/09/2018)
CONSIDERANDO que, independentemente dos arts. 131 e 132 da CF, que tratam da obrigatoriedade da instituição das procuradorias estaduais e federais (como órgãos estruturados em carreiras), não terem sido considerados, a princípio, de reprodução obrigatória para os municípios, fundamentando-se no poder de auto-organização das municipalidades, por outro lado, independentemente dessa institucionalização como órgão (de suma importância para a localidade), os municípios imprescindem da criação de cargo (s) de advogado (s) público (s), para viabilizarem o exercício destas funções, previstas na Constituição e nas leis infraconstitucionais, cujo preenchimento do (s) respectivo(s) cargo (s) deve (m), obrigatoriamente, ser feita pela regra do art. 37, II, da CF, ou seja, por concurso público de provas e títulos;
CONSIDERANDO a Lei Municipal nº 420/2022, que criou cargos de provimento efetivo, dentre eles o de Procurador e de Assessor Jurídico;CONSIDERANDO a realização do Concurso Público da Prefeitura Municipal de Rosário (Edital Nº 002/2023) com previsão de cadastro de reserva para os cargos de Procurador e Assessor Jurídico;
CONSIDERANDO que o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, no julgamento da ADI 106054/2011, decidiu no mesmo sentido, declarando inconstitucional norma municipal que previa a criação de cargos em comissão para Procurador do Município, haja vista o mesmo possuir atribuições de natureza eminentemente técnicas:CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO–PROCURADOR DO MUNICÍPIO–ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA EMINENTEMENTE TÉCNICAS – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL VÍNCULO DE CONFIANÇA COM A AUTORIDADE NOMEANTE–VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA – INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 129, I E II E 173, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONFIGURADA –NECESSIDADE DE PROVIMENTO DOS CARGOS POR INTERMÉDIO DE CONCURSO PÚBLICO – MODULAÇÃO NECESSÁRIA POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA –NECESSIDADE DE PRESERVAR A VALIDADE JURÍDICA DOS ATOS PRATICADOS PELOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS DE PROCURADOR MUNICIPAL– PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. A criação de cargos em comissão para o preenchimento de vagas de Procurador Municipal configura verdadeira afronta ao art. 129, I e II, da Constituição de Mato Grosso, na medida em que possibilitam o acesso a cargos públicos sem a prévia aprovação em concurso público, com base em exceção constitucional que não restou configurada, diante do desempenho, por parte de seus ocupantes, de atribuições eminentemente técnicas que dispensam a existência de um liame de confiança estabelecido entre estes e a autoridade nomeante. Tendo em vista que o ingresso na carreira da Advocacia Pública da União e dos Estados deve se dar por meio de concurso público, como exigem os arts. 131 e 132 da Carta Política Federal e 111 da Constituição de Mato Grosso, os cargos de advogado público municipal igualmente devem ser providos da mesma forma, observando, assim, o princípio da simetria para os entes municipais albergados no art. 173, § 2º, da Constituição Estadual que, frise-se, também encontra amparo no art. 29 da Carta da República. Por razões de segurança jurídica e com fulcro no art. 27 da Lei n. 9.868/99, deve ser aplicado efeito ex nunc à decisão, que estaria então dotada de eficácia plena a partir do trânsito em julgado desta proclamação decisória, a fim de preservar a validade jurídica de todos os atos praticados pelos ocupantes de cargos comissionados de Procurador do Município de Barra do Garças. (grifo nosso) CONSIDERANDO que, no RE 1288627/SP, em 2021, foi apontada na decisão a ADI 4261, reafirmando que não devem ser delegadas funções de assessoramento jurídico para agentes públicos ocupantes de cargo em comissão, tendo sido confirmada a obrigatoriedade do provimento do cargo de procurador por meio do concurso público;
CONSIDERANDO que, na hipótese de serviços específicos/excepcionais que não possam ser executados por servidor concursado/advogado público/procurador municipal, poderá ser realizada, justificadamente, contratação de prestação de serviços, por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, o qual só será admissível, analisada a singularidade do serviço, e desde que o profissional seja reconhecido como de notória especialização na matéria, objeto da contratação, devidamente justificados e comprovados, nos termos do disposto no art. 25, inciso II, § 1º, c/c os arts. 13, inciso V e § 3º, e 26 da Lei nº 8.666/93, observada a determinação contida nos arts. 54 e 55 da mesma Lei, bem como no art. 74 da NLLC, em consonância com os princípios que regem a Administração Pública;
CONSIDERANDO que o Plenário do STF formou maioria para dar parcial provimento à Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 45, proposta pelo CFOAB, acompanhando o voto do Relator com a tese adiante reproduzida em seus pontos essenciais:Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 13, V, E 25, II, DA LEI Nº 8.666/1993. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
1. Ação declaratória de constitucionalidade dos arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/199 3, que trata da qualificação dos serviços técnicos profissionais especializados e das hipóteses de inexigibilidade de licitação. Alegação de que tais normas dão ensejo a controvérsias judiciais nos casos de contratação direta de serviços advocatícios.
2. Constitucionalidade dos arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993: disciplina legal da matéria que regulamenta com critérios razoáveis o art. 37, XXI, da CF.
3. Necessidade de conferir segurança jurídica à interpretação e aplicação dos dispositivos legais objeto da presente ação, mediante o estabelecimento de critérios e parâmetros dentro dos quais a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, estará em consonância com os princípios constitucionais da matéria, especialmente a moralidade, a impessoalidade e a eficiência. Precedentes: Inquérito 3.074, j. em 26.08.2014; MS 31.718, j. em 16.05.2018.
CONSIDERANDO que a qualificação, a imparcialidade e a continuidade do serviço público são imprescindíveis à boa administração pública, e que os novos papéis definidos pela Lei nº 14.133/2021 (NLLC) preveem a atuação dos órgãos de assessoramento jurídico da Administração na defesa dos interesses nela previstos, os quais requerem o provimento desses cargos, pela via concurso público, ou seja, de natureza efetiva;
CONSIDERANDO que o Ministério Público recebeu denúncia relatando que a advocacia pública vêm sendo exercida por cinco comissionados, George Cabral Cardoso (Procurador-Geral), Perez Silva da Paz (Procurador Adjunto), Francisco José Coutinho Lobo Amorim deSouza e Riley Zidanny Lima Torres (Assessores Jurídicos) e Klaus Lopes da Silva (Assistente Técnico);
CONSIDERANDO que a denúncia relata que George Cabral e Perez da Paz exercem advocacia privada simultaneamente à chefia da Procuradoria e que o assessor Riley Zidanny patrocina ação judicial contra o próprio Município;
CONSIDERANDO que, no caso do Município de Rosário, cuja tutela do patrimônio público fica a cargo desta Promotoria de Justiça, restou constado que nenhum dos cargos da Procuradoria Municipal são providos por pessoal efetivo, o que demanda uma atuação enérgica por parte do Ministério Público, no sentido de fazer sanar tal irregularidade;
CONSIDERANDO que compete ao Ministério Público, consoante o previsto no art. 27, IV da Lei Complementar Estadual 13/91, expedir recomendações visando ao efetivo respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover,
RESOLVE:
1) Requisitar o encaminhamento, no prazo de 15 dias, das informações e documentos relativos à quantidade de cargos de procurador, assessor jurídico e demais cargos que compõem a Procuradoria Municipal, forma de provimento dos atuais ocupantes e respectivos contratos de vínculo destes com o Município;
2) Recomendar que sejam observados os regramentos de incompatibilidade e impedimento estabelecidos na Lei Federal 8.906/94, bem como que sejam realizados os devidos procedimentos junto à Ordem dos Advogados do Brasil, com encaminhamento para esta promotoria de comprovação das ações tomadas;
3) Recomendar a vedação do patrocínio de ação ou defesa em juízo do Município de Rosário por agentes comissionados, haja vista a afronta aos preceitos constitucionais e legais;
4) Recomendar o provimento de todos os cargos de Procurador e Assessor Jurídico vagos, mediante a nomeação dos aprovados no Concurso Público Edital Nº 002/2023.
Fixo o prazo de 5 dias para resposta quanto ao acatamento da presente recomendação.Determino à Secretaria desta Promotoria de Justiça que encaminhe cópia da presente Recomendação:
a) à Coordenadoria de Documentação e Biblioteca, através do e-mail diarioeletronico@mpma.mp.br,para fins de publicação no Diário Eletrônico do Ministério Público do Estado do Maranhão, na forma explicitada no Ato Regulamentar nº 017/2018-GPGJ;
b) à Presidência da Câmara Municipal de Rosário-MA, para ciência.Rosário, data do sistema.
Fonte Ministério Público do Maranhão
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